发布日期：2012年9月19日　浏览：9298 次 字体大小：【大】 【中】 【小】

武汉建工第三建筑有限公司与武汉天恒置业有限责任公司

建筑安装工程施工合同纠纷上诉案

　　一、基本案情
      1998年6月16日，武汉天恒置业有限责任公司（以下简称天恒公司）作为甲方与乙方武汉建工集团第三工程有限公司（以下简称武建三公司）签订了一份《建筑安装工程施工合同》（以下简称合同）。
      合同约定，工程名称：科技大楼（B）、综合楼（C1、C2）；工程地点：香港路与光华路交汇处；工程开工日期为1998年6月18日，竣工日期为1999年5月31日。合同包干价款为6000万元，其中单方包干造价为1034．48元／平方米。如造成工期延误和工程损失，应对甲方的损失给予赔偿。因甲方原因延误工期，甲方应明确延长工期。因乙方原因工程不能按期竣工，由乙方承担违约责任，并处以罚款。合同还对工程价款支付、竣工与结算、材料供应等内容作了约定。
合同签订后，武建三公司即进场施工。工程竣工后，2001年10月12日，武建三公司和天恒公司办理了工程决算。天恒公司认为，合同签订后，其按合同约定履行了义务，但武建三公司违约迟迟不能完工，致使工程逾期，为此双方发生争议。2002年8月21日，天恒公司向湖北省高级人民法院起诉称：武建三公司违约，请求判令其支付因违反合同延期交房的违约金5280万元。
一审法院判决武建三公司应依合同约定承担违约责任，违约金共计30321836．22元。武建三公司不服一审判决，向最高院提起上诉。

       二、本案的争议焦点
       1、C1、C2栋是否构成设计变更，是否应当延长工期
武建三公司提出，C1、C2栋发生设计变更，因此应该相应延长工期。
天恒公司认为，C1、C2栋的设计没有发生变更，所以不存在延长工期。

       2、合同约定的违约金是否过高，是否应该予以调整
武建三公司认为，天恒公司始终没有向法庭提供其支付罚金及违约金的支付凭证。因此，天恒公司根本就没有任何损失存在。武建三公司同时辩称该违约条款与奖惩条款不一致，显失公平，应为无效条款。
      天恒公司认为，本案所涉合同约定的违约金比例适当，武建三公司承担的违约金远低于天恒公司因此遭受的损失，不存在违约金约定过高的问题。理由如下：　　  
      首先，天恒公司因武建三公司违约造成的损失共计7669．85万元，包括以下三部分，对第四部分天恒公司企业诚信方面的损失实际上并没有提出赔偿要求。
　　第一部分：天恒公司向第三方承担的违约责任的损失合计达2217．6万元。
　　第二部分：天恒公司可得利益损失。以《武汉市房地产年鉴1999》中“武汉市1998年办公用房租赁行情抽样”中载明的，与本案工程所处位置相近的化工大厦办公用房月租金价格40元／m（2上标）为标准，计算可得利益损失为1228．8万元。
　　第三部分：天恒公司投资被超期占用的利息损失为1667．95万元。
　　其次，天恒公司因武建三公司违约遭受的损失已高达7000多万元，而一审判决武建三公司承担的违约金30321836．22元，可以充分证明合同约定的违约金数额不是过高，而是过低。
　　再次，武建三公司在签订合同时，能够预见其应当承担的违约金责任。由于本案工程对工期要求的特殊性，双方在签订合同时对于违反竣工日期条款作出应支付违约金的约定，武建三公司是清楚的，其完全可以预见逾期竣工交房的后果，同意该条款的行为，表示其自愿承担相应责任。

       三、法律分析
       1、关于C1、C2栋在施工过程中是否存在设计变更而影响工期的问题。
　　武建三公司向法院提交的有关证据，可以分为四类：一是武建三公司发出的“工程联系单”和函件。这类证据具体又可以分为三种情况：
      第一种是施工中遇到的具体技术细节问题，如局部承台加宽、板盘的替换等。
      第二种是施工中要求对工程价款增加进行鉴证认可。
      第三种是施工过程中，武建三公司对诸如用什么砖、顶棚用什么材料、玻璃的厚度、管道的做法、吊顶的高度、灯的型号和装法等内容，要求天恒公司、设计方或监理公司给予答复。
      二是设计单位发出的通知单、图、函。这类通知单、图、函的性质属于回复武建三公司提请答复的问题。
      三是天恒公司发给武建三公司的“工程联系函”。这类函件的主要内容是回复或通知武建三公司在施工中提出的具体施工问题，如女儿墙扶手、1—2层窗、台阶牵边的做法，阳台顶、梯间顶刷什么颜色。
      四是监理公司发给武建三公司的备忘录。
　　二审法院认为：设计变更应是指对工程原设计方案及图纸的改变，武建三公司提交的证据涉及的主要是由天恒公司、武建三公司、监理公司和设计单位对工程施工中的具体细节及工程价款确认的来往征询和答复的函件，不能证明工程设计发生变更。
      且没有证据表明，武建三公司因工程变更设计而提出要求顺延工期，更没有天恒公司和监理公司、设计单位对改变工期的答复和认可的证据。同时，这些证据也不能证明工程量因设计变更导致增加及增加额度。
       因此，武建三公司提出C1、C2栋的设计发生变更的事实没有证据证明，其抗辩因设计变更而导致C1、C2栋工程工期顺延的理由，证据不足。
笔者认为：法院的认定基本是正确的，但是第一种情况应构成设计变更。例如施工中遇到的具体技术细节问题，如局部承台加宽、板盘的替换等。但是在施工过程中，此种设计变更的后果只是工程价款的调整而非是工期的顺延。

　　 2、合同约定的违约金是否过高，是否应该予以调整
      （1）根据合同法第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，只有在约定违约金过分高于造成损失时，才予以适当减少。
确定违约金是否过高，是否应该予以酌减，应该以违约方给对方造成的损失为标准。但此处的损失是否要求已经发生？
       二审法院认为：天恒公司提出的第一部分损失2217．6万元是因武建三公司违约，导致天恒公司对第三者违约赔偿数。上述赔偿款是天恒公司根据其与第三方合同约定应该承担的违约责任，是其可能承担的损失。考虑到法院审查天恒公司所遭受损失的目的仅仅是作为认定违约金是否过高的参照系，并不是说天恒公司损失多少，武建三公司就应该赔偿多少。
笔者提示：法院在认定违约金是否过高时，不管天恒公司是否已经支付该笔费用，而只是考虑是否存在天恒公司与第三方合同约定即考虑的是可能的损失。
      （2）根据合同法第一百一十三条关于”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，武建三公司应承担天恒公司的第二部分损失即可得利益损失。
　　在计算天恒公司的可得利益损失时，根据民法原理和审判实践，一般通过租金的标准予以确定。具体参考政府权威部门编辑的《武汉市房地产年鉴1999》提供的数据。
天恒公司提出的第三部分损失是其投资被超期占用的损失。法院认为，因为已经考虑了天恒公司的租金损失，如果再考虑这部分损失，属于重复计算。
因此，天恒公司与武建三公司根据合同计算的违约金（30321836．22元）并未过分高于造成的损失。  

                                        魏志强